评估法赋予市级相关评估行政部门管理权力是祸还是福？

本文承蒙崔太平博士指导，恒通评估合伙人盘小霞（有律师资格）对于文中一些法律上不严谨之处予以订正，在此一并表示感谢。

今天重点围绕法律与行政法规、地方法规、规章等竞合时如何处理、行政监管方的权力边界以及常见的行政机关违法事项分析。

九、《资产评估法》与现行法律、法规及部门规章间的关系

目前由于各有关评估行业主管部门落实《资产评估法》相应配套措施尚未出台，操作层面细节非常多，具体到某些事项上感觉拿捏不准，我以自己理解谈谈看法，假设将来出台的配套制度与我本文不一致，以出台的为准，本文仅是我的法理分析。

《立法法》第八十八条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

根据我的检索，我们国家目前涉及资产评估规定的法律、行政法规和*高人民法院颁布的司法解释如下表：

《资产评估法》总则第二条是我们国家法律上**次对“资产评估”进行法律定义。起草这部法的相关**和人员编撰的《中华人民共和国资产评估法释义》（虽非立法解释，但具重要参考价值，以下简称《释义》）中针对第二条的条文释义指出，本法所指的资产评估与实践中讲资产评估仅定义为财政系统管理的评估这一窄概念完全不同。《释义》进一步指出，立法者认为，原有的法律涉及资产评估从来都是广义的资产评估，而不是财政系统管理的资产评估，这是立法者**次对一系列相关法中涉及的资产评估概念进行明确，而整个评估界对涉及评估业务的几部法都当然地理解成狭义的“资产评估”，且认为是财政系统主管的“资产评估机构”的法定业务，其他评估序列的主管部门和协会也都默认这种类似“势力范围”的划分。可见对法律的解释是多么重要。《资产评估法》的实施，使得其他几部法的法定评估业务为所有评估机构打开了一扇大门，并不仅限于财政系统主管的资产评估机构了。当然，法律上允许做，不等于机构就能胜任。我规劝，承接某一类资产评估业务，就需要具备相应专业胜任能力的专业人才。没有相应的专业人才、没有相应胜任能力的机构不要轻易承接业务，否则不仅违反职业道德，违反《资产评估法》，会承担巨大的法律风险，将机构置于危险的境地。

各主要评估行业主管部门都在《资产评估法》出台前制定了机构管理办法，这些部门规章都面临因与《资产评估法》冲突而依法修改的问题。若《资产评估法》实施之日尚未修改的，部门规章与《资产评估法》规定不一致，特别是涉及行政许可事项的，则自行失效，以法律规定为准。现行三个部门颁布的关于机构管理的规章中主要涉及以下事项（包括对应的处罚规定）我个人理解应该自动失效：

（一）关于机构办理工商登记前有关事项，机构办理工商登记时设置前置审批条件一律无效，包括限制企业名称必须有特定字样、注册资金、股东必须全部为自然人的限制、法定代表人身份限制等；

（二）关于机构资质等级事项，包括设立资质等级、规定对应资质等级的从业项目类别限制等；

（三）对于评估师、其他评估专业人员从业范围、业务类别等进行限制包括考试报名考试条件限制的，如设定工作年限、行业从业经验、专业范围等；但委托人在委托合同中约定由高于《资产评估法》规定的评估专业人员应具备的专业能力的评估专业人员提供服务，属于契约自由之意，不属非法限制。

（四）对于考试合格取得估价师、评估专业人员资格做出超出本法限制的。《房地产管理法》的第五十九条规定“国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。”这属于特别法对于房地产价格评估人员管理的特殊规定，按照立法规定的“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，房地产估价师仍属于准入类资格，不是考试合格当然取得这个身份。当然我们不能因此推导出所有房地产估价业务须由房地产估价师来承接，所有房地产估价业务都必须有房地产估价师签字，对于除明确由房地产估价师从事法定评估业务（比如国有土地上房屋征收评估业务）还应该是打破了原有执业边界的才符合《资产评估法》的精神，我个人认为应该严格按照法律规定去理解。

至于各地地方性规章，如重庆市的《重庆市资产评估机构管理办法》(重庆市人民政府第60号令)、福建省的《福建省房地产价格评估管理办法》（省政府４８号令）将自行失效作废。

十、行政监管方的权力边界和职责

对于行政监管，评估机构既怕其缺位，又怕其越位。按照常识，法律赋予国家行政部门的权力是严格依照法律规定，不得越过边界，但对其他主体，比如评估机构、评估专业人员等，法律的要求通常是底线，其可以设立高于法律规定的要求。评估机构面对强大的行政机关话语权是非常弱的，既怕他不作为，也怕他乱作为。《资产评估法》明确給行政部门赋权对本行政区域内的评估行业进行监督管理权，同时明确了责任，规定了禁止性行为。下面分别整理这三个方面的内容：

（一）评估行政管理部门依法拥有的监督处罚权

《资产评估法》赋权性条款很少，更多的是规定其责任，权力主要是监督处罚权。

1.对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚权。

2.会同有关部门对委托人违法行为予以处罚。

3.对行业协会进行行政处罚。

依据《行政处罚法》的规定，评估机构及评估专业人员应当知晓几个基本规则：行政处罚由违法行为发生地的设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门管辖； 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，即假设外地执业违法，由行为地有关评估行政管理部门处罚后，注册地有关评估行政管理部门不可就同一事项再做出处罚，财政部门处罚后国土房管部门不可就同一事项再次处罚评估机构。目前不太明晰的是主管部门间的管辖权，机构违法具体归属哪个部门管辖并施以行政处罚，这是主管部门间需要协调的事项。个人觉得，一个管辖权不明晰的执法权赋予设区的市级以上政府的有关评估行政管理部门，对评估机构跨地域执业及打破原有市场壁垒绝不是福音。

（二）评估行政管理部门管理权限和职责

《资产评估法》规定的评估行政管理部门的管理方面的权限职责包括：

1.组织制定评估基本准则和评估行业监督管理办法；

2.接受评估机构的备案，且应当及时将评估机构备案情况向社会公告；

3.对评估机构和评估专业人员进行处罚后，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开；

4. 对有关评估行业协会实施监督检查，对检查发现的问题和针对协会的投诉、举报，应当及时调查处理。

从上可见，信息向社会公开成为一项重要的管理手段。

（三）评估行政管理禁止性行为

1.对评估机构依法开展业务进行限制。

2. 不得与评估行业协会、评估机构存在人员或者资金关联，不得利用职权为评估机构招揽业务。

3.相关工作人员不得违反本法规定滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊。

目前，以各行业主管部门为依托，房地产评估、土地评估、资产评估经过多年碰撞，形成传统执业范围的边界，各行业管理基本约定俗成。《资产评估法》实施后，评估行业面临边界的打破，其中各行业主管部门的作为是个值得关注的问题，机构和协会都应有维权意识，执业受到非法限制和不公正待遇，知晓权利救济程序和手段，知晓自己拥有的可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

以目前的总体状况来说，往往是政府掌握太多的资源和太多的行政权力，简单点说，就是政府的手伸得太长。很遗憾，此次资产评估法立法赋予了设区的市级政府有关部门有评估行业的行政管理权力，此赋权对评估行业来说，我个人认为，毫无疑问，是祸大于福啊！

十一、常见的政府部门违法行为分析

（一）评估机构设立备案变审批

《资产评估法》第十六条规定“评估机构应当自领取营业执照之日起三十日内向有关评估行政管理部门备案。评估行政管理部门应当及时将评估机构备案情况向社会公告。”。看得出已经明确取消了前置审批，但也不是办理了工商执照就可以承接评估业务了。必须完成向有关评估行政管理部门备案，备案完成后，机构才能真正开始合法执业。备案不是行政许可，是向主管机关报告事由。但实践中也有所谓“形式上备案”和“实质性备案”的说法。我的理解，行政主管部门不应实质审查，也没有必要实质审查，即对内容是否真实、有无瑕疵等进行审查，行政主管部门只需对备案中资料是否完整做出审查，提出补充资料意见，如果工作人员发现资料有问题，可以告知备案不符合《资产评估法》的两个法律后果：一是第四十七条规定“聘用不符合本法规定的人员从事评估业务的评估行政管理部门予以警告，可以责令停业一个月以上六个月以下；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款评；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；”；二是第四十七条规定的“评估机构未按本法规定备案或者不符合本法第十五条规定的条件的，由有关评估行政管理部门责令改正;拒不改正的，责令停业，可以并处一万元以上五万元以下罚款。”

（二）评估机构异地执业被要求备案

笔者了解到，评估机构到不少省级行政区异地执业，甚至在本省的地市州从事评估业务，地方政府国土房管部门要求机构备案，否则将通知登记窗口不办理抵押登记。评估机构的基本情况和评估师的情况在房地产估价、土地估价、资产评估等三大协会网站上都有信息公示，仍然要求备案，而且要看估价师身份证、执业证书等原件，就差要求所有估价师去验明正身了，其实质是滥用备案，刁难异地执业。

《资产评估法释义》中的解释我觉得是非常深刻的，该释义指出设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门不得要求外地机构在本地执业进行备案。而且进一步指出，在省级政府部门力量足以监管本地评估行业的地方，可以由省级政府部门实行集中监管。但非常遗憾，这些重要的精神在法律条文中没有明确体现出来。

（三）抵押登记非法设置前提条件损害评估客户利益

在与同行业交流中，了解到辽宁省很多地市的土地储备中心还在以不办理抵押登记为手段强行要求委托人向登记窗口提交土地评估报告备案，在武汉的土地登记部门也有这个现象，而且有的地方还在对评估机构的报告非法行使审核权，甚至需要签字的估价师到登记窗口亲自签字。这是典型的有法不依，损害银行委托人、借款人和评估机构利益的行为。当地的协会就应该承担起为行业维权的责任。

（四）政府部门向社会公众推荐评估机构或指定评估机构

在很多省份征收评估领域及政府采购评估服务领域，行政部门以向社会推荐评估机构为名行使设置门槛之实。以征收评估为例，政府可以向社会推荐，但征收评估的选择机构权力是赋予了被征收人的，故推荐同时必须同时指出被征收人选择未纳入推荐名单的评估企业同样具有法律效力。还有另外一种情形，虽然评估行业脱钩改制已经过去十多年了，但市县一级，相当一部分的评估机构与政府部门并没有脱钩。评估机构在相当程度上是政府部门或者是个别政府官员的小金库。这种类型的推荐说客气点是推荐评估机构，说严重点，就是行政垄断，其行为是违反《资产评估法》、《反不正当竞争法》的行为。

其实政府正确的做法是公布评估机构的真实执业情况、受到的奖惩情况和该领域登记的业绩真实情况，而不能沿袭传统设门槛的简单粗暴的管理方式。政府部门一定要调整原来传统管理设门槛设许可思路和做法，调整到以依托行业执业大数据披露公示为主的管理手段上来。

（五）各地司法行政机关对司法评估非法进行二次许可

目前，有些省份的司法厅局对评估机构进入司法领域评估设定限制，要求机构和人员取得所谓的司法评估资格，是典型的自我赋权。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中司法鉴定明确了只限定在法医、物证、声像资料三大类，其他要求由国务院司法行政部门商*高人民法院、*高人民检察院确定，目前也未见其联合发布有这方面文件明确界定资产评估行业需要有其再次准人的规定，故要求评估机构二次准入是没有法律依据的，也应该是没有效力的。